TRADICIONES Y FAMILIAS JURIDICAS

Mediante su clasificación en grupos o familias jurídicos es posible describir de manera resumida ordenamientos jurídicos de distintos estados que comparten importantes características comunes.

El resumen tipificador simplifica la comparación jurídica –y hace posible sobre todo, en primer lugar, ofrecer una rápida perspectiva de determinadas cuestiones sin perderse en tediosos detalles de cada uno de los países-.

COMMON LAW
The British and United State Justice Ginsburg and Baroness Hale

UNA INTRODUCCIÓN AL COMMON LAW.Morineau, Marta

VISION ROMANISTA

BASES HISTORICAS DE LA FAMILIA ROMANO CANONICA MARTA MORINEAU

VISION ISLAMICA

Una exposición del Derecho Islámico. Historia del pensamiento y la doctrina jurídica y teoría general de la Ley Islámica Sheij Husain Abd Al Fatah García

CASO DE ESTUDIO JUSTICIA ISLAMICA RESOLVER TENIENDO EN CUENTA Escuelas Jurídicas Islamicas: Hanafí, Malikí, Shafií, y Hanbalí

ALGUNAS NOCIONES BÁSICAS SOBRE SHARIA

PABLO ORLANDO
Universidad de Buenos Aires

La Ley Islámica, para el musulmán, regula todos los comportamientos públicos y privados del individuo y de la sociedad en sí, ya profesen el Islam o no. También se puede utilizar para resolver conflictos o situaciones internacionales entre naciones, y todo ello no excluye el conocimiento de otras fuentes de producción.

La Sharia tiene varias fuentes de donde extraer sus principios rectores, y el fundamento de esto se encuentra en el mismo Corán:
[“¡Oh creyentes! Obedeced a Allah, obedeced al Mensajero1 y a aquellos de vosotros que tengan autoridad y conocimiento. Y si discrepáis acerca de un asunto remitidlo al juicio de Allah y del Mensajero, si es que creéis en Allah y en el día del juicio, porque es lo preferible y el camino correcto”] sura2 “de las Mujeres” versículo 593.
Aquí el mismo Corán está informando cuáles son las fuentes del Derecho Islámico y el orden de las mismas.

La primera fuente primaria y fundamental es el Corán (1) “...obedeced a Allah…” es el árbitro final, hay que especificar que, aunque hay traducciones, estas nunca van a ser fieles a su significación en árabe, por lo que en este caso la primera fuente es el Corán en idioma árabe.

La segunda fuente se la conoce como Sunnah4 (2) “…obedeced al Mensajero…” que en resumen es todo lo que dijo, hizo, prohibió, y permitió, de la misma forma que ha pasado con todos los profetas desde Adán, pasando por los que conocemos de la Torá, el Evangelio y Jesús, hasta el último profeta y sello de la revelación divina Muhammad ibn Abdullah. Estas tradiciones “Hadiz”, al igual que el Corán, también se encuentran en árabe y las dos fuentes de compilación más importantes de la Sunnah, en las cuales no hay discrepancias entre los sabios, son las obras de “Sahih Al Bujari” del imám Al Bujari y el “Sahih Muslim” del imám Muslim.

La tercera fuente es el Ijma, que significa el consenso de los sabios (3) “… y a aquellos de vosotros que tengan autoridad y conocimiento…”, y esa autoridad se da solo por estudio y preparación académica, estos sabios son llamados Ulemas que en virtud de un hecho o una consulta, llegan a un consenso sobre el asunto (Ijma) siempre siguiendo como principio rector el Corán y la Sunnah, son los jueces islámicos (qaddi) los que posteriormente aplican la solución abordada por el Ijma al caso concreto.

El Ijma asegura a la comunidad musulmana la integración de distintas opiniones, el reconocimiento de nuevos principios que van hallando cabida en el curso de los tiempos. Significa, en fin, la adecuación del nuevo derecho a la sociedad, y al mismo tiempo, de la sociedad a las normas que pacientemente van surgiendo del proceso de elaboración5.

Y la cuarta fuente es “Al Quias” la analogía: “…Y si discrepáis acerca de un asunto remitidlo al juicio de Allah y del Mensajero” (4). Consiste en tratar de dar una solución al caso en análisis, mediante la aplicación de soluciones halladas para aquellos que presentan semejanza. De la misma manera, la exención analógica no podrá modificar la ley, y mucho menos modificar las otras fuentes superiores a ella y siempre debe ser utilizada a favor del acusado, nunca en su detrimento.

LA LEY Y LA PENA

El Islam reconoce que la moral y la ética son la base para una buena sociedad. Y la Sharia, como una comunidad de leyes morales, busca el bienestar, salud y seguridad de todos sus miembros por igual, no solo musulmanes, estableciendo normas, penalidades y remedios. A diferencia de las sociedades modernas, donde las leyes son formadas a través de cuerpos legislativos, las reglas básicas y fundamentales de la Sharia son de naturaleza divina.

En consecuencia, las cuatro principales fuentes de cognición para la ley islámica son, como ya dijimos, principalmente el Corán y la Sunnah, luego, el consenso de los sabios y la analogía. También existen otras fuentes auxiliares, pero las principales son las que hemos descrito.

Uno de los principios fundamentales en el Derecho Islámico es el del bará-atudhdhimma (lingüísticamente amparo) que no es otro que el principio de inocencia que nosotros conocemos en nuestros ordenamientos, este principio se deduce lógicamente en lo que se llama “las reglas de jurisprudencia”6. Un ejemplo lo encontramos dentro de las tradiciones proféticas “hadices” de la “Sunnah”, y con él podremos ver de qué manera se ha transmitido en las obras de los compiladores:

Narro Abú Huraira que el Mensajero de Allah dijo: “Evitad dictaminar las penas prescriptas tanto como podáis”7.

Al Baihaqi también transmitió de un Hadiz en el que Ali8 dice: “Dejad de aplicar las penas prescriptas en caso de que exista la más mínima duda”9.

Esto significa de que en caso de que exista una duda razonable acerca de alguna evidencia que sea conducente para una eventual condena al acusado, dicha evidencia debe eliminarse de inmediato. Estos “hadices” implican que ningún veredicto sobre algún delito debe ser pronunciado a menos que haya una certeza total sobre las pruebas incluidas en el proceso penal. Los jueces deben abstenerse de procesar a un sujeto a menos que tengan plena certeza de contar con las pruebas suficientes para probar el crimen.

Se podría decir que el Islam se embarca en la teoría de la prevención de la pena, y parte de ese mecanismo de prevención se basa en la severidad de las penas a fin de evitar que el que cometió el crimen lo vuelva a hacer y como disuasión a la sociedad en su conjunto.

Es por ello que, en virtud del texto del Corán, el Islam aboga por la prevención de la pena, para que esta sea de utilidad, y no únicamente de castigo.
Ello lo encontramos en la definición misma de Huddud, que son los delitos que tienen las penas más fuertes, por así decirlo. La definición técnica de la palabra Huddud
“Es el castigo establecido en la ley por un delito que por su gravedad es pernicioso también para la sociedad en su conjunto”10.

La raíz de la palabra proviene de Hadd, que significa prevención, restricción, prohibición, y por lo tanto una ordenanza restrictiva o un estatuto de Dios respecto a las cosas lícitas e ilícitas.
Y ¿cuál es el objetivo de este tipo de pena?, es la misma definición y raíz de la palabra nos los da: 1. Aplicar la pena al que cometió el delito, el mal está en haber incumplido una norma jurídica. 2. Prevenir a la sociedad del mal que pudiera acarrear el incumplimiento de la norma, demostrando que la violación de la misma lleva como consecuencia una sanción legal.

De esta forma se halla justicia en la tierra preservando la vida/honor y bienes de sus habitantes11.

1 Sharia: proviene de la raíz en árabe Sharaá que significa mostrar el camino, prescribir, legislar.
2 Sura: significa en este caso “Capítulo”.
3 Sagrado Corán, traducción de su contenido al idioma español 2004, Arabia Saudita: ED. IIPH Riyadh, p. 101. Hay que tener en cuenta que el Corán propiamente dicho, es solo en idioma árabe, las traducciones son de los significados, y es por ello que ante cualquier búsqueda de fundamento jurídico como religioso de algún precepto solo se realiza estudiándolo del árabe mismo.
4 Sunnah: lingüísticamente significa uso, tradición (del profeta), método habitual.
5 BRASA, Teresa M.E. Derecho Civil Musulmán. Argentina: Ed. Depalma, 1981, p. 161.
6 Usul alfiqh: significa bases de la jurisprudencia.
7 Transmitido por Ibn Mayah (con isnad Daif ). Del libro “Bulug AlMaran, el alcance de lo deseado, de las evidencias de la legislación”. AlHafiz Ibn Hayar Al Asqalani (Compilador), escrito/traducido por Muhammad bin Imail As Sanáni. Arabia Saudita, Ed. Darussalam 2004.
8 Ali ibn Abi Talib, primo hermano y yerno del Profeta Muhammad.
9 Ibid., p. 8.
10 Dr. Saleh ibn Fausan ibn Abdulah AlFausan Mulajas al Fiqu. Reino de Arabia Saudita: Ed Yamia al huqquq mihfuaddtun 2001, p. 521.
11 Dr. Saleh ibn Fausan ibn Abdulah AlFausan, op. cit. (n. 10). p. 522.